刑事诉讼中的控辩关系与辩护律师豁免制度 作者： 曹炳增     时间：2020-12-25    来源：山东律协

对于刑事诉讼中的控辩关系，在我国广泛存在着“公诉权高于辩护权”的观点;控辩平等是现代刑事司法实现公正的基本保证;实现控辩平等必须依赖一系列保障性机制的建立。作为辩护主要形式的律师辩护在我国始终处于谦抑状态，我国现行的法律并没有认可辩护律师的豁免权，我国应当遵循联合国《关于律师作用的基本原则》之要求，赋予律师刑事辩护豁免权。

一、刑事诉讼中的控辩关系

刑事诉讼中的控辩关系问题只是在辩护成为刑事被告人的一项基本诉讼权利以及现代意义上的辩护制度产生之后才进入了人们的研究视野之中。在古老的弹劾式诉讼中，国家只扮演了居于原被告之间的中立裁判者的角色，不主动追究犯罪，因此，地位平等的原、被告在诉讼中的地位和权利也是平等的;纠问式诉讼下，国家主动介入对犯罪的追究与惩罚之中，侦控审职能完全合一，刑事被告人成为被纠问的客体，毫无权利可言，代表国家追究犯罪的司法机关与被告人之间是纯粹的追究者与被追究者的关系。在上述两种诉讼形式下，控辩关系毫无讨论的必要，只有在近现代的控辩式诉讼中，代表国家追诉犯罪的控诉机关与以刑事被告人及其辩护人所构成的辩护方之间的关系才成为刑事诉讼中的核心问题。这是因为，控辩关系从本质上来说实际上解决的是国家权力与个人权利在刑事诉讼中的关系，对国家权力与个人权利间关系的不同解释从根本上决定着对控辩关系的定位。

在西方具有普遍影响力的社会契约论对国家与个人之间的关系进行了这样的解释：根据社会契约理论集大成者卢梭的观点，君主专制统治使人们失去了平等和自由。要摆脱其枷锁，重新获得平等和自由，就应有一个动力把人们发动起来，并使他们共同协作，把大众的力量汇合起来，产生一种新的力量。这个动力在卢梭看来就是“社会契约”。通过社会契约所要解决的根本问题就是“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”

具体而言，这可以分为两个阶段：第一个阶段，通过订立契约，建立民主国家，国家是平等的人民自由的产物。因此，国家与个人之间是一种社会契约关系，因而是平等的;第二个阶段，每个结合者将自己以及自己全部权力转让给整个的集体，即所谓国家，这种转让是全部的奉献，所以对所有的人条件是同等的，这种转让不是给任何个人，而是国家，因此，国家必须给与一切缔约者以同样的民主权利，应体现全体人民的共同意志。根据上述理论，我们可以得出两个结论：

其一，既然国家与个人之间是一种平等的契约关系，那么代表国家追究犯罪的国家机关与公民个人之间也是平等的;

其二，既然国家的权力来源于公民个人，那么作为国家权力一部分的国家追诉权、刑罚权也来源于公民个人，国家负有保护全体公民的义务，同理国家公诉机关、裁判机关也负有保护全体公民的义务。在现代刑事诉讼所普遍遵循的“无罪推定”原则下，任何未被依法确定为有罪的人都有权利被视为无罪，因此并不丧失其普通公民的地位，所以来源于公民个人的国家权力同样要保护这些在法律上被视为无罪的公民。在社会契约论的解释框架下，刑事诉讼中的控辩关系毫无疑问应当是以“平等”为特征的。[page]

根据我国宪法的规定：中华人民共和国一切权力属于人民。这种对于国家权力来源的界定与社会契约论具有形式上的相似性，然而这一宪法性规定在我国却没有得到类似于社会契约论(或称为自由主义)的解释，在国家与个人的关系问题上，我国传统上认为：国家高于个人，国家利益高于个人利益，个人的自由和权利长期以来都没有得到应有的重视和保护。

根据我国学者的研究，这种国家(或者说民族)高于个人的传统之形成在我国有其深刻的社会历史背景：清朝末期，在民族危亡之际，西方的自由、民主、国家观开始传入我国。中国近代史上的两大问题救亡和启蒙相继产生。救亡的目的是民族独立、民族平等，为了能够与民族国家相抗衡，唯一的出路就是建立自己的民族国家。启蒙的目的是启自由、民主之蒙。救亡和启蒙的目的并不完全一致。当救亡的目的和启蒙的目的冲突时，救亡先于启蒙简直就是一个常识。这就开启了在中国近现代史上救亡先于启蒙，个人权利让位与国家权力的先河。由于旧的社会结构非常松散，为建立强大的民族国家，社会结构必须紧密起来，而以个人自由和权利为核心的自由主义则会消耗任何尽力民族国家的努力，因此，在当时的中国，自由主义是受到广泛批评和反对的。要在一个松散的社会结构中尽快地建立起民族国家，加大社会结构的张力，进行广泛的社会动员是唯一可取的道路。

任何不利于加大社会结构的张力，不利于进行广泛的社会动员的事物都不得不被牺牲，或至少是暂时被牺牲，个人权利就是其中之一。伴随着民族危机的加剧，建立民族国家的任务日益迫切，而对个人权利的牺牲终于成为制度性的事实。中华人民共和国成立之后，这一建立强大民族国家的任务不但没有减轻，相反却越来越重。为实现中华民族傲然屹立于世界民族之林，国家权力日益加强，在这种民族国家建立的过程中，“中国人民不仅仅是抛头­、撒热血，同时也牺牲了自己的权利。尽管这种牺牲当事人并不一定意识到了，而是在民族国家的建构过程中，认同了国家和个人的不平等。这种制度性的事实终于渐渐深入中国人民的心中，变成了中国人情感的一部分，变成了中国人生活的一部分。对于现存的大多数中国人而言，我们出生于民族主义的时代,受着国家与个人不平等的教育，过着国家与个人不平等的生活，最终，我们下意识地认同国家与个人的不平等是天经地义，是常识。”

因此，在上述的历史传统之下，对“中华人民共和国一切权力属于人民”进行民族主义的解释就是必然的了，即这里的“人民”不同于社会契约论中的公民个人，而是一个抽象的集合概念，指整个中华民族。[page]

根据以上的思路，对于刑事诉讼中的控辩关系，在我国广泛存在着“公诉权高于辩护权”的观点也就成了顺理成章的事。因为，公诉机关行使的是国家权力的一部分，而辩护方仅仅代表被告人的个人利益，国家高于个人，公诉机关的地位因此高于辩护方。

然而在历史上曾经存在并不能证明其在现实中的合理性，法治国家的根基是建立在对国家权力的不信任而导致的对国家权力的约束以及对公民个人自由权利的保护基础之上的，过分夸大国家相对于个人的优势地位必然会导致国家权力行使的不受约束状态，并为那些作为社会少数人的权力行使者滥用权力打开方便之门，如本案中的办案人员能够在补充侦查中使证人改变证言，甚至冒充证人亲笔书写诬陷律师的证明材料，莫不以强大的国家权力做后盾。这显然与宪法确立的“依法治国，建设社会主义法治国家”的理想目标相去甚远。

既然我们确立了“法治国家”的治国方略，既然民族的存亡不再是现代中国所面临的主要问题，对于国家权力与个人权利之间关系的解释必然而且可能从国家向个人做出一定的倾斜，如果说近代民族主义所导致的国家与个人之间的不平等是存在于广大中国民众潜意识之中的自发观念，那么今天我们在建设法治国家的道路上所面临的将是中国民众自觉地接受“法治”观念，勇敢地去追求个人的正当权利，这种正当权利在刑事诉讼中首先就表现为辩护方享有与控诉方平等的法律地位，而不是时时位于控诉机关阴影之下的被追诉方。

刑事诉讼作为解决发生在国家与个人之间纠纷的一种方式，具有控、辩、审三方的典型结构，这种纠纷解决机制的公正性从根本上取决于审判者能否居中裁判，然而裁判者能否做到中立无偏，并不仅仅依靠他的优良品质和崇高的职业道德，更重要的是依靠一种涉及到控辩双方关系的程序性保障机制：如果控辩双方地位不平等，权利义务不对等，那么很难指望裁判者做出真正中立的裁判。由此可以说控辩平等是现代刑事司法实现公正的基本保证。

因此，不论是从“法治”所要求的国家与个人关系的宏观层面，还是从实现司法公正的微观层面，控辩平等都是现代刑事诉讼的必然要求，反过来说，控辩平等在我国的实现一方面有赖于社会公众(包括司法人员)的观念转变(从国家与个人的不平等到国家与个人的平等)，另一方面也有赖于保证其获得实现的保障性机制的建立。虽然对国家与个人关系的剖析为刑事诉讼中的控辩平等提供了理论基础，但是从具体力量的分配上来讲，控诉方与辩护方实际上又是不平等的：在实际的刑事司法中，国家控诉机关为了有效控制犯罪，必须拥有调查收集证据的强大力量，这相对于犯罪嫌疑人、被告人及其律师而言是无可比拟的优势。因此，在这种先天资源的不平等之下，实现控辩平等并非一句话那么简单，而是必须依赖一系列保障性机制的建立。在控辩双方先天力量悬殊的前提下，实现控辩双方在诉讼中的平等，这些保障机制必须立足于约束控诉机关的权力或者赋予并切实保护辩护方的权利，从而通过削减天平一方的砝码、加重另一方的砝码，使天平的两端从一种自然失衡状态趋于平衡。这些机制比如对控诉方权力的行使进行“司法审查”、实行审前证据展示、赋予辩护方在法庭上与控诉方平等的对质权等等，另外还有笔者在下文即将谈到的对辩护律师权利的有效保护。[page]

二、律师权利保障与辩护律师豁免制度

由于我国一直存在国家高于个人、公诉权高于辩护权的传统观念，作为辩护主要形式的律师辩护在我国始终处于谦抑状态，辩护律师经常被公诉机关视为为犯罪嫌疑人、被告人开脱罪责的“帮凶”，尤其是无罪辩护，更被公诉机关视为洪水猛兽，律师因此而受到公诉机关“职业报复”的情况屡屡发生。更为严重的是，我国的立法不仅没有采取有力措施保护辩护律师的人身安全，而且还为公诉机关的职业报复行为提供法律依据，我国刑事诉讼法第38条规定：“辩护律师及其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关活动的行为。

违反前述规定的，应当依法追究刑事责任”;与此相呼应，我国刑法第306条专门规定了“辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”。在这两部修改之后的“新法”颁布以来，在司法实践中辩护律师因诉讼行为涉嫌犯罪的案件大量出现，特别是近年来，辩护律师执业风险越来越大，“打击迫害辩护律师，阻挠干扰律师依法履行职责，公开将律师驱出法庭，非法绑架、拘禁律师、侮辱、陷害、诽谤律师，甚至抄家、殴打律师等侵犯律师人身权的事件时有发生”4本案公诉人写证明材料诬陷辩护律师已造成对执业律师人身权利、政治权利的严重侵害。公诉机关对辩护律师的职业报复以及辩护律师因此而面临的执业风险大大影响了律师从事刑事辩护业务的积极性，根据学者考证，目前，“律师在公诉案件中的出庭率为40%左右，一些地方更低，只有30%左右”，“新刑法实施后，律师面临的风险太多，有人比喻为‘上有刀尖，下有陷井’。面对这么多的风险，律师作为一种职业来讲，完全可以去选择另外的业务，不去自找麻烦。”

因此，就目前的中国而言，律师的人身权利保障问题已经成为决定律师刑事辩护业务兴衰的关键因素，律师人身权利得不到保障，从事刑事辩护的律师人数会大幅度降低，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人难以得到辩护律师的帮助，控辩平等根本无法实现，司法公正的目标也会成为水月镜花。

赋予刑事辩护律师豁免权是目前世界上许多国家包括联合国的司法文件所采取的保护辩护律师人身权利的基本措施。如联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院，法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。但我国现行的法律并没有认可辩护律师的豁免权，《律师法》也只是原则性地规定：律师依法执业受法律保护(律师法第3条)、律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障(律师法第30条)、律师在执业活动中的人身权利不受侵犯(律师法第32条)。针对司法实践中存在的侵犯辩护律师人身权利的现象，笔者认为我国也应当遵循联合国《关于律师作用的基本原则》之要求，赋予律师刑事辩护豁免权。[page]

律师刑事辩护豁免权的权利构成内容应当包括：一、律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。二、律师在刑事诉讼中向法院提供或者出示的文件、材料失实的，不受法律追究。即：如果律师在刑事诉讼中提供、出示、引用的证人证言或者其他证据虽然失实，但不是有意伪造的，就不属于伪造证据。三、律师在刑事诉讼进程中人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。

任何权利都有其行使的界限，律师刑事辩护豁免权也不例外。律师享有刑事辩护豁免权并不意味着律师的任何言行都不受法律的追究，律师在刑事辩护中有下列行为的，也应当承担相应的责任：帮助犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属向司法人员行贿的;帮助司法人员向当事人及其亲属索贿的;在法庭上公开侮辱诽谤公诉人、法官人格、诋毁法庭、扰乱法庭秩序的;在法庭上诋毁宪法确定的国家根本制度和现行法律的;唆使他人违反宪法和法律，或者故意毁灭、伪造证据、指使证人作伪证或者明确指示其委托人从事上述妨害作证的行为。

律师对其违法行为责任的承担还必须以完善律师惩戒制度为前提，为防止司法实践中公诉机关滥用刑法第306条规定对律师进行任意拘留、逮捕，我国法律应当规定：对于只是轻微违法不够刑事处罚的，由法官向律师协会和司法行政机关提出给予纪律处分的建议，情节严重的可以建议撤销其资格证书和执业证书;对于律师利用刑事辩护豁免权从事违法犯罪行为的可由法官或检察官向公安机关提出追究其刑事责任的意见，由公安机关立案侦查并经审判给予其刑事制裁，非经严格的调查、侦查程序不得对律师采取强制措施。

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