离婚协议中的身份关系与财产关系 作者：刘磊     时间：2020-12-25    来源：东方法眼

【摘要】协议离婚中，法律采取的是当事人意思自治原则，婚姻登记机关只对双方解除婚姻关系、子女抚养、财产分割及债务负担的合意作形式审查，即只要双方当事人协商一致即可，可是，在市场经济社会里，我们不敢奢望每个“社会人”都会诚实守信，都能尊崇公序良俗的价值安排。婚姻不仅关涉婚姻的当事人双方，每个婚姻家庭肩上都肩负着一定的社会责任。为此，婚姻双方应当更加理性，可是法治社会里我们不能仅指着当事人的内心道德进行自我约束，我们的法律应当有所作为。

【关键词】协议离婚;离婚协议;意思自治;身份关系;财产关系

协议离婚又称两愿离婚或登记离婚，指婚姻关系因双方当事人的合意而解除的离婚方式。协议离婚在我国《婚姻法》中称作双方自愿离婚，其与诉讼离婚共同构成了我国民事领域中离婚制度的基本体系。随着市场经济在我国逐步深入发展，人们对婚姻关系的思想价值观念发生了巨大变化，而协议离婚制度更是因为其契合了人们某种价值考量受到了青睐，然而，纵观我国的协议离婚制度，《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)、《婚姻登记条例》中的相关法律条文也仅仅做了原则性的规定。在新的历史时期，该项制度难以有效地发挥其调整社会经济秩序的作用，在实践中日益凸显出诸多的不适应，对我们的审判实践亦提出了新的时代命题。笔者现通过对该项制度的立法旨趣探微，分析该项制度的价值及不协调性，同时对离婚协议涉及的身份关系与财产关系进行剖析，试在此基础上提出制度完善措施，以期能完善该项制度体系。

一、立法旨趣探微

我国自1950年颁布第一部婚姻法至今已六十余载，期间也历经多次修正，其中的协议离婚制度对我国婚姻家庭制度的建立与完善发挥了重要的作用。由于我国是实行成文法的国家，虽然立法者在立法之初总是尽其所能，希望颁布的法律能不断适应社会的变化发展需要，但正如一位学者所言“每一部法律在诞生之时即已滞后于社会的发展”。可法律不可能朝令夕改，故在实践中对该项法律制度的立法旨趣探微意义重大，会给我们的实践带来诸多启示。

(一)保障婚姻自由的实现。我国实行地是一夫一妻制，法律保护合法的婚姻关系，婚姻自由制度是我国《婚姻法》确立的基本婚姻制度之一，协议离婚制度即是该项制度的具体体现。法律不仅要对男女双方缔结婚姻关系进行法律规制，同时亦为无法走在一起的夫妻双方提供制度救济，即法律不光要保障当事人结婚的权利，更要保障当事人离婚的自由，协议离婚即是我国《婚姻法》为夫妻离婚提供的途径之一。我国《婚姻法》第三十一条明确规定“男女双方自愿离婚的，准予离婚。”与诉讼离婚相比，协议离婚的程序更加简便、快捷，充分调动了婚姻当事人的自主性，对其意思自治予以了充分尊重，更易于为人们所接受，因而受到人们的青睐。

(二)充分尊重当事人的意思自治。意思自治原则是我国民事领域一项最基本的法律原则，意思自治，是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。我国的协议离婚制度将双方婚姻保留与否的权利交给了当事人自己，法律为其提供了制度保障，依据有关法律规定，只要当事人双方达成了离婚协议，并就子女及财产问题有适当处理时即行准许，对此我国《婚姻法》有明确规定。《婚姻登记条例》第十三条亦规定“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”据此，当事人在提起离婚时，法律不问当事人离婚的原因和理由，有利于保护当事人的隐私，同时也免得走不到一起的当事人为离婚伤了和气，有效地化解了社会矛盾，正所谓“好聚好散”。

一个合法有效的婚姻，不仅关涉婚姻的当事人双方，更是关乎社会的安定有序，每个婚姻家庭肩上都肩负着一定的社会责任。为此，婚姻双方当事人应当更加理性，可是法治社会里我们不能仅指着当事人的内心道德进行自我约束，我们的法律应当有所作为。反观我国婚姻法的协议离婚制度，不仅未设定相应的保护措施，而且还要求“当场办理离婚登记”，把对婚姻的支配权无保留的交给了处在离婚的漩涡中、完全可能丧失正常理性的当事人，并使我国的登记离婚制度成为世界上最自由的离婚制度，“只需9元钱，对符合登记离婚条件的当事人当场发给离婚证”成了我国登记离婚制度的真实写照。自由总是相对的，公民在实现自身权利时不得损害社会、集体及他人的合法权益，否则要受到法律的制裁。从理论层面上而言，我国实行这种高度自治的协议离婚制度会产生一系列的家庭及社会问题，具体来说，无外乎会涉及到身份关系变动及财产关系流转。

二、身份关系变动

(一)关于夫妻双方婚姻关系的解除。

当事人双方婚姻关系的解除在协议离婚中处于核心的地位，在某种程度上说，它应当是离婚协议制度的“原动力”或“内核”，有关的子女问题与财产关系均以此为讨论的前提。在离婚协议制度的建构中，法律不问当事人双方的离婚原因和理由，对此保持了高度的自治原则，给予当事人充分的空间。可法律在此并非“毫无作为”，它同时附带了“一揽子方案”和明确的形式要求，即在离婚协议中应当将双方关于离婚的意思表示与子女抚养、财产分割及债务负担问题以离婚协议书的形式予以明确，否则，婚姻登记机关不予办理离婚登记。法律在此做出这样的规定，主要是基于保护未成年子女及相关债权人合法权益的角度考虑，但是，在实践中立法的初衷往往被“居心叵测”的当事人所利用。例如，虚假离婚现象屡见不鲜，所谓虚假离婚，是指夫妻一方或者双方本无离婚的真实意思，而因双方通谋或受对方欺诈而做出离婚的意思表示。一般而言，虚假离婚包括两种情形：

(1)通谋离婚，指婚姻当事人双方为了共同的或各自的目的，串通暂时离婚，等目的达到后再复婚的离婚行为;

(2)欺诈离婚，指一方当事人为了达到离婚的真正目的，采取欺诈手段向对方许诺先离婚后再复婚，以骗取对方同意暂时离婚的行为。深入地分析当事人虚假离婚的现象，我们不难发现：法律太过相信当事人自身的理性与道德约束，对于借离婚欺骗婚姻中的另一方及损害婚姻关系外第三人的行为缺乏相应的制裁措施，当事人的违法成本过低。依据现行的《婚姻登记条例》规定，若恶意当事人在进行虚假离婚后在与他人登记结婚，若前段婚姻关系中的受害方主张其离婚无效，将致后段婚姻的当事人于重婚的境地，有关的法律对此并无明确的规定，实践中婚姻登记部门面临此种情况显得无所适从。由此，解除婚姻关系中的意思自治也将越发变得不可控，与之有利害关系的第三人也将惶恐不安，协议离婚制度的“发端”也将被恶意当事人破坏殆尽。

(二)有关未成年子女的抚养问题。

正如上文所述，离婚协议中有关于未成年子女抚养问题在内的“一揽子方案”，以常理有关未成年子女的抚养问题应当为法律所“消化”，可实践中的运作情况如何?我国《婚姻法》第三十一条中明确规定“婚姻登记机关应查明双方确实......对子女......问题已有适当处理时，方才发放离婚证”，可相关的法律仅止于此，对什么是“适当处理”未作明确表态，《婚姻登记条例》中与之相关的制度衔接也仅作出了原则性的规定，即只做形式审查，不做实质审查。

相比较而言，在法院诉讼离婚的情形下，法律对未成年子女的保护有着较为详尽的规定，例如，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中第一条规定“两周岁以下的子女一般归母方抚养的原则与例外情形”、第五条明确规定“抚养十周岁以上的未成年子女应考虑该子女的意见”，《婚姻法》中亦对父母离婚后子女与父母的关系、子女的抚养、探望权及抚养教育等问题作出了明确的规定。而协议离婚制度中，法律将关于子女的抚养安排问题完全交给了当事人双方，采取地是完全自治原则，虽然我们也相信绝大多数父母都会为子女的健康成长考虑，但实践中失去理智的当事人未必能听取子女的意见，至于是否有利于子女的健康成长恐怕多数情况下也只是奢望。同时，由于婚姻登记机关对关于子女抚养安排的条款也仅作形式审查，至于协议中出现如“取消探望权”、“断绝父(母)子(女)关系”等约定亦无能为力，这将会为以后埋下诸多隐患。若一方当事人不履行有关子女抚养问题的约定，虽然经过了登记离婚，但是该项约定并无法律上的强制力，当事人只得依法提起诉讼，根据法院的生效判决才能申请强制执行。对此，法律有必要进行规制，以真正实现对未成年子女合法权益地最大化保护。

三、财产关系流转

近年来，随着我国市场经济地逐步深入发展，公民社会得到了充分发育，市场经济的“因子”充斥着社会的各个领域。法律制度作为社会的上层建筑，在一定程度和领域内反映了社会生活的原貌，同时也对社会生活进行着各种利益衡量。不论是诉讼离婚还是协议离婚，均会涉及到夫妻财产的分割及债务的负担，可是有关法律制度安排却略有不同。诉讼离婚中，法律对此采取的是适当干预主义，即关于夫妻共有财产、属于夫妻一方的财产及夫妻财产的约定等事项均予以了明确的规定，在审判实践中通常也是与婚姻关系一并解决。在协议离婚中，法律采取的是当事人意思自治原则，婚姻登记机关只对当事人的相关财产及债务负担的合意作形式审查，即只要双方当事人协商一致即可。在市场经济社会里，我们不敢奢望每个“社会人”都会诚实守信，都能尊崇公序良俗的价值安排。

在实践中的很多情况下，财产问题成为了当事人离婚“博弈”中的一个“砝码”，即若将财产关系完全从婚姻关系中剥离出来，然后再考虑双方婚姻关系的存留去向，此时有的当事人不一定完全同意解除彼此的婚姻关系，可能正是财产关系的利益衡量才会使得当事人做出解除婚姻关系的决定。有的当事人为达到离婚的目的，会在离婚协议中约定有损婚姻另一方当事人及有利害关系人的事项，例如，

(一)约定将家庭的财产归一方当事人，将共同债务归属于另一方当事人(此时的这方当事人完全没有债务清偿能力)，此种情形多见于夫妻双方借离婚逃避债务的恶意离婚中;

(二)在涉及到不动产问题的处理上，一方约定将房屋等不动产归属于另一方，但在签订离婚协议和办理离婚登记之前未按照法律规定进行相关的产权变更，此种情况在一方欺骗另一方办理离婚中较为常见;

(三)一方为使另一方分到的实际财产数额减少，实践中隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务企图侵占另一方财产的情况并不少见。

关于上述第一种约定情形，即为案外债权人的债权问题。很多协议离婚的双方当事人正是钻了协议离婚中高度意思自治的法律漏洞，合谋进行了上述损害利害关系人的约定。当有关的债权人向协议中约定的债务负担人主张债权时，因其没有清偿能力，于事无补;当向另一方当事人主张债权时，该方当事人会以“双方已经协议离婚，债务不归自己负担，你应该找离婚协议中约定的债务负担人清偿”来对抗合法的债权实现。债权人自行主张权利无果，只得诉诸法院，但此时可以将原婚姻的当事人双方列为共同被告，对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法婚姻法》若干问题的解释(二)中第二十五条亦有明确规定“当事人的离婚协议......已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”当然，一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议有权向另一方行使追偿权。这样一来，关于此类问题的解决便与协议离婚简便、快捷、高效的制度价值相悖。

针对上述第二种约定情况，即为欺诈离婚情形。如果当事人双方在协议离婚时只是允诺将不动产归属于另一方所有，但是未按照法定程序办理有关的产权变更手续，则离婚行为发生法律效力后，约定中的产权方获得的仅仅是个债权，没有实现物权的变动。我国《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，因此，协议中约定的产权方若要真正实现物权，还得依法提起诉讼，待人民法院作出生效的判决后方能依法申请强制执行，否则，对以离婚为代价的利益受损方当事人是极不公平的。

关于上述第三类情形，法律赋予了利益受损方一定的救济措施，《婚姻法》第四十七条中规定“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的......离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零九条规定“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”上述法律规定，在协议离婚中也应当予以参照。

四、制度完善建议

通过上述分析可知，在协议离婚制度架构中有关夫妻双方解除婚姻关系、子女抚养、财产分割以及债务负担的约定是四位一体、密不可分的，由于婚姻登记机关往往只对离婚协议进行形式审查、不涉及实质审查，因此，在完善有关制度时决不能简单的将其割裂开来，更应当统筹把握。

(一)建立“试离婚”制度。试离婚，也称之为“别居”，是在两个人都同意离婚的情况下，不急于从法律上履行离婚手续，在生活上先真正“离”一段时间，给婚姻一个缓冲区，使双方在远离婚姻生活各种内容的环境下，品尝没有“另一半”的滋味，同时也使双方能够冷静地对婚姻进行反思，对他或她进行再认识。在将来的婚姻法修改时，我们可以引入该项制度供当事人在婚姻发生危机时选择适用，目的是给当事人一个缓冲期，使可能失去理智的婚姻当事人回归理智，从长远考虑夫妻关系。同时，相关的社区可以配套建立一些辅助机构，对当事人进行心理辅导和正确的婚姻家庭观的认知。

(二)适当扩大限制适用协议离婚的范围。根据目前我国的协议离婚制度，婚姻登记机关不予受理的情形有三类，即未达成离婚协议的;属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;其结婚登记不是在中国内地办理的。笔者认为，上述限制范围有些过窄，不利于法律实现对特殊群体的利益保护，比如关于未成年子女的合法权益保护问题。现行的协议离婚制度中规定离婚协议中需要对子女抚养问题作出适当的安排，至于怎么运作完全听凭当事人的意志，实践中，很多当事人将子女作为自己离婚谈判的“筹码”，对是否有利于子女的身心健康发展及成长需要在所不问，据有关媒体报道，父母协议离婚后子女成长受影响直至走上犯罪道路地不在少数。因此，笔者建议做出如下规定，即夫妻双方在协议离婚时有未成年子女的，不适用协议离婚程序;或协议离婚时子女不满十周岁的不适用协议离婚程序，超过十周岁的应当充分听取未成年子女的意见，遵从他们内心的真实想法。

(三)引入司法确认程序，加强婚姻登记机关与法院的衔接。根据我国目前的协议离婚制度有关法律法规规定，当事人双方的离婚协议中涉及到一方向另一方履行义务的约定条款时，如有关子女抚养费的分期支付问题;当事人双方约定的产权转移的办理等，如义务履行方或承担人不主动履行，利害关系人只得依法向法院提起诉讼。同时，实践中有的婚姻当事人只因一时冲动即到婚姻登记机关登记离婚，由于婚姻登记机关只做形式审查，必要时仅询问了解情况，如这类冲动离婚案件就难以有效地避免，致使有的当事人事后悔之晚矣。笔者建议，可以建立婚姻登记机关与辖区的法院的协调对接机制，设置法官定期到婚姻登记机关巡回办案制度，集中对有关工作人员进行法律培训，开展法律咨询服务。对于涉及到具体实际履行的条款，可以申请法院进行司法确认，依法赋予其强制执行的效力，以切实解决离婚协议无执行力的问题，使得协议离婚制度回归其快捷、高效的制度初衷。例如江苏省海安县人民法院的实践就值得借鉴，其与该县民政局共同商讨，决定在婚姻登记处成立“法院-民政对接工作室”，构建协议离婚与司法确认的对接平台。由法院选派审判能力较强、调解经验丰富的法官常驻对接工作室，依申请对协议离婚中涉及财产分割、子女抚育内容的条款进行审查和确认。对所受理的有关司法确认案件实行审查、立案、审理、移送执行“四优先”，并第一时间安排送达，确保对接工作室以优质高效的服务实现便民利民。

(四)引入公证机制，依法赋予离婚协议中有关的财产约定条款以强制执行力。实践中，经婚姻登记机关确认的离婚协议没有强制执行力成为困扰有关当事人的头等难题，其产生的一系列问题均与协议离婚制度的价值取向背道而驰，其中以对第三人债务的承担问题尤为突出。有些不愿偿还债务的夫妻借离婚，以“照顾妇女、儿童利益”的名义，将夫妻共同财产大部分或全部让给对方和子女，而自己承担债务，实际上债务承担方根本没有清偿能力，债权人的债权便成为一纸空文，只得另行起诉，这种行为严重损害了债权人的合法权益。我国《民事诉讼法》第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋子强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”据此可知，经过公证产生的公证文书，属于法律规定的法院强制执行的法律文书之一，当事人可以拿着公证文书直接请求法院执行，而无需起诉，避免了当事人利益的不必要损失，为当事人节约了时间成本和自愿成本。同时也震慑了虚假协议离婚的当事人，对他们可以进行很好的监督。因此，笔者建议，凡离婚协议中涉及到到第三人债务承担等财产及债务条款，当事人应当进行公证，或者提供有效的书面担保，否则，婚姻登记机关不予受理离婚申请。

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