探望权强制执行问题浅议 作者：谭礼宪     时间：2020-12-25    来源：互联网

探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父方或母方探望子女的权利。有关探望权的规定是修改后的《婚姻法》新增加的内容之一。探望权的强制执行问题，因目前尚没有相关的司法解释予以规范，在实践中，主要是依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的相关规定来执行。但是，由于探望权是《婚姻法》新创设的一项身份权利，其权利、义务内容与一般债权、物权存在较大的差异。因此，探望权的执行与一般债权的执行无论是在程序上还是在实体处理方面都存在着较大的差异。关于探望权的强制执行问题，因目前没有相关的专门立法或司法解释，在执行实践中欠缺统一性及规范性，往往较难把握。现就执行实践中遇到的探望权强制执行问题与各位同仁共同探讨，希望能起到抛砖引玉的作用。

一、关于探望权及其执行的相关法律规定

现行《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”这是对于离婚案件探望权的相关法律规定。当然，《民事诉讼法》、《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》等法律、司法解释中，关于执行的规定同样适用于探望权的强制执行问题。从以上《婚姻法》第四十八条规定的内容看，探望权可通过强制执行来得以实现。

二、探望权执行案件的特点

如前面所述，探望权是基于父母与子女的身份关系而形成的一种亲权，父母的离婚并不能解除子女与父母之间的亲权。如果父母离婚后，未与未成年子女共同生活的一方不能定期看望、关心子女，那么父母与子女之间的亲权就无法实现，不利于未成年人的健康成长。正是基于上述的立法目的，《婚姻法》对探望权的行使赋予强制执行的效力，以确保父母与未成年子女之间的亲权得以实现，维护社会主义婚姻家庭的稳定与健康。由于探望权是基于父母与子女的身份而形成的亲权，与一般的物权、债权有很大的差别。因此，探望权的执行具有如下的特点：

1、探望权执行的标的是一种行为。即探望权的执行就是离婚案件中与未成年子女未共同生活的一方，在探望受阻的情形下，由法院执行部门强制要求与未成年子女共同生活的一方协助对方实现探望权，其标的是一种行为。这与客运合同法律关系中，标的是运送行为具有相似性。[page]

2、探望权执行内容具有长期性及不固定性。一般民事案件以财物的给付完毕作为执结标志，但探望权执行案件申请执行人与被执行人的权利义务内容具有长期性，一般要到未成年子女长大成人为止才能终结执行。另外，探望时，只要存在与未成年子女未共同生活一方探望子女的权利受阻的情形，即需要强制执行探望，探望权的执行具有不固定性。

3、探望权的执行涉及未成年子女的利益，需要未成年子女的协助。在探望权的强制执行中，由于探望行为的行使对未成年子女的身心健康、生活有一定的影响，涉及到未成年子女的利益，特别是申请探望人有一些生活恶习，探望行为不利于未成年子女的健康成长时，对未成年子女造成的影响最大。在未成年子女为限制民事行为能力人（即10周岁以下）的情形下，是否应该探望、如何实现探望等均需要征求未成年子女的个人意见，需要未成年子女的积极协助。

三、探望权强制执行在实践中的几种作法

探望权的强制执行问题，因目前尚未有相关的立法或司法解释，实践中的作法欠缺统一性及规范性，表现出不同的形式及作法。依据《婚姻法》、《民事诉讼法》的相关规定，在执行实践中，对于探望权的强制执行问题的程序及实体处理，主要有下面几种作法：

1、通过由申请执行人与被申请执行人签订执行和解协议的方式实现申请方的探望权。和解协议的内容可涉及探望的方式、时间、地点等。按《婚姻法》的规定，协商探望是优先适用的方式。

2、通过法制宣传教育、思想说服教育，使被执行人即与未成年子女共同生活的一方自动履行探望义务，使申请执行人实现探望权，这是实现探望权的最主要方式。

3、由未成年子女就读的学校、幼儿园或住所地居委会协助完成探望权执行，实现申请执行方的探望权利。即由法院执行部门向未成年子女就读的学校、幼儿园、居住的居委会发出协助执行通知书，由学校、幼儿园、居委会将申请执行人的未成年子女带到指定的地方，由申请人完成对未成年子女实行探望、教育行为。

4、通过对被执行人适用强制措施来实现申请执行人的探望权。即对无故阻挠、刁难、隐匿子女、拒绝申请执行人行使探望权的人采取训诫、罚款、司法拘留等强制措施，促使申请执行人的探望权得以实现。

5、探望权强制执行案件因申请执行人行使变更监护人诉讼权利而起诉到法院，法院依法判决变更监护人的判决生效，得以终结执行。

四、探望权强制执行应注意的几个问题

因探望权是基于身份关系而产生的一种亲权，与其他民事案件的执行存在很大的差别，在探望权案件的强制执行中，应注意以下几个问题：[page]

1、不能强制执行未成年子女的人身。民事案件执行的标的只能是财物的给付或行为的履行或代履行，不能强制执行人身。即不能以通过强制要求申请执行人的未成年子女到某个地方让申请执行人行使探望权的方式强制执行未成年人的人身。

2、探望权的强制执行中，要充分尊重未成年子女的意愿。特别是未成年人是10周岁以上的人的情形下，在探望权的执行过程中，应充分征求未成年人的意见，如果申请执行人的未成年子女拒绝探望，即不能强制执行。

3、遇有被执行人申请中止探望及申请执行人要求变更监护人的情形时，应告知申请执行人或被申请执行人到法院起诉，由法院依法作出中止探望或变更监护人的判决，执行法官不能依职权主动作出中止探望或变更监护人的决定。因为依照《婚姻法》第三十八条以及《民法通则》第十六条、第十八条的规定，中止探望及变更监护人只能由法院通过诉讼作出判决。在以上中止探望、变更监护人的判决作出前，应中止探望权的执行。

4、对拒不履行已生效的判决，拒绝申请执行人行使探望权，造成严重后果，构成犯罪的被执行人，应按最高法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，及时将案件依法移送到行为发生地的公安机关立案查处。但在执行实践中，对被执行人是否已构成犯罪应从严把握，严格按《解释》规定的标准界定。因为轻易对被执行人判处刑罚，会给未成年子女的身心造成不利的影响，不利于未成年人的健康成长，也不利于社会主义婚姻家庭的稳定。

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